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2025年08月13日
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作者簡(jiǎn)介：
穆聳，畢業(yè)于北京大學(xué)法學(xué)院，獲授法學(xué)學(xué)士學(xué)位。自2002年加入中倫律師事務(wù)所，一直在房地產(chǎn)部執(zhí)業(yè)，持有中國律師資格。
主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域：土地投資（土地一級(jí)開發(fā)、土地成片開發(fā)、新城開發(fā)、城市改造以及城市更新）、房地產(chǎn)項(xiàng)目并購及交易、土地及房地產(chǎn)投資糾紛處置、房地產(chǎn)私募股權(quán)投資（PE）以及房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)綜合法律服務(wù)。
一、引言：養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)的用地難題
隨著我國老齡化社會(huì)的到來，養(yǎng)老問題也越來越受到社會(huì)各界的高度重視。根據(jù)相關(guān)媒體報(bào)道，2013年中國60歲以上人口預(yù)計(jì)將突破2億，并在2030年前后進(jìn)入老齡化高峰期。與此同時(shí)，中國社會(huì)所面臨的是嚴(yán)峻的養(yǎng)老形勢(shì)。以北京為例，截止2012年10月，北京市老齡辦發(fā)布的報(bào)告顯示，北京市戶籍總?cè)丝?277.9萬人，其中，60歲及以上戶籍老年人口247.9萬人，占總?cè)丝诘?9.4%，而北京投入運(yùn)營的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)床位總數(shù)僅7萬張。 顯而易見，養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)現(xiàn)有的養(yǎng)老設(shè)施遠(yuǎn)無法滿足實(shí)際的養(yǎng)老需求，這也愈發(fā)凸顯出我國養(yǎng)老市場(chǎng)的無窮潛力。根據(jù)專家預(yù)估，2025—2040年期間，我國約有5000萬老年人需要通過專門的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)來養(yǎng)老。按照目前每人每年5萬元的養(yǎng)老費(fèi)用計(jì)算，整個(gè)市場(chǎng)產(chǎn)值有2萬多億。
日益龐大的老年群體與潛在的市場(chǎng)商機(jī)也吸引了眾多投資者進(jìn)入養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)，不少房地產(chǎn)企業(yè)紛紛表示要為老年人建房，包括萬科、保利等龍頭房企近年來均拋出養(yǎng)老地產(chǎn)發(fā)展計(jì)劃，統(tǒng)計(jì)顯示，現(xiàn)已有超過25%的品牌房企進(jìn)入或宣布進(jìn)入養(yǎng)老地產(chǎn)行業(yè)。國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《十二五社會(huì)養(yǎng)老服務(wù)體系建設(shè)規(guī)劃(2011—2015)》中也提出90/07/03模式，即老年人90% 為居家養(yǎng)老、7% 為社會(huì)養(yǎng)老、3% 為機(jī)構(gòu)養(yǎng)老，這也意味著會(huì)有更多的社會(huì)資本加入適老居住區(qū)的建設(shè)。 面對(duì)潛力巨大的養(yǎng)老需求和市場(chǎng)商機(jī)，社會(huì)各路資金進(jìn)入養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)，相應(yīng)地也引發(fā)了巨大的養(yǎng)老用地需求。
我國的養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)當(dāng)下尚處于蹣跚學(xué)步階段，投資機(jī)構(gòu)對(duì)于如何發(fā)展與經(jīng)營養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)均在摸索、試探，而目前的首要問題就是養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)的用地問題。
第一，養(yǎng)老用地取得難。根據(jù)相關(guān)調(diào)研，我國的國土資源部、城鄉(xiāng)和住房建設(shè)部以及國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)出臺(tái)的多個(gè)土地分類相關(guān)法規(guī)中，均未存在關(guān)于“養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)” 的專屬用地分類，即，現(xiàn)階段，我國并未存在定義明確的養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)用地。因此，如何取得養(yǎng)老用地成為發(fā)展養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)的瓶頸。很多情況下，企業(yè)是從國土局跑到規(guī)劃局，再到當(dāng)?shù)匕l(fā)改委、民政局，得到的答案都是沒地，這也使養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的發(fā)展停步或敗北。
第二，養(yǎng)老用地成本高。由于近些年中國樓市的迅猛發(fā)展，地價(jià)的漲幅令人咋舌，而商業(yè)型養(yǎng)老項(xiàng)目基本都建在國有出讓土地上，由于在城市規(guī)劃領(lǐng)域沒有養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)用地這一土地用途，多數(shù)養(yǎng)老項(xiàng)目的土地只能以“招拍掛”方式獲得，導(dǎo)致前期投入中的土地成本非常高。
綜上所述，解決養(yǎng)老用地問題已成為發(fā)展和推進(jìn)我國養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)的重中之重，也是我國亟待解決的養(yǎng)老問題的關(guān)鍵所在。
二、營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施及其用地的界定
（一）營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施的界定
養(yǎng)老服務(wù)業(yè)是為老年人提供生活照顧和護(hù)理服務(wù)，滿足老年人特殊生活需求的服務(wù)行業(yè)。養(yǎng)老服務(wù)業(yè)必須依托于養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施作為提供服務(wù)的場(chǎng)所，因此，養(yǎng)老服務(wù)業(yè)與房地產(chǎn)業(yè)相結(jié)合形成了“養(yǎng)老地產(chǎn)”的這一產(chǎn)業(yè)形態(tài)。目前，社會(huì)上以養(yǎng)老地產(chǎn)名義開發(fā)的項(xiàng)目名目繁多，包括養(yǎng)老社區(qū)、老年公寓、持續(xù)照料社區(qū)等多種類型，缺乏統(tǒng)一的稱謂。
2008年，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)意見的通知》，明確我國將逐步建立和完善以居家養(yǎng)老為基礎(chǔ)、社區(qū)服務(wù)為依托、機(jī)構(gòu)養(yǎng)老為補(bǔ)充的服務(wù)體系。其中，機(jī)構(gòu)養(yǎng)老是指由專門的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)提供養(yǎng)老服務(wù)。 養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)（或稱養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施），依據(jù)北京、天津及上海等地方性法規(guī)的定義，是指為老年人提供養(yǎng)護(hù)、康復(fù)、生活護(hù)理等綜合性服務(wù)的機(jī)構(gòu)。
2012年7月24日發(fā)布的《民政部關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域的實(shí)施意見》中規(guī)定，“民間資本舉辦的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)或服務(wù)設(shè)施，可以按照舉辦目的，區(qū)分營利和非營利性質(zhì)”，即，養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施可以分為營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施和非營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施。通常情況下，非營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施具有慈善和公益性質(zhì)，獲取利潤并非其首要目的；而非營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施則更傾向于采取商業(yè)模式運(yùn)營，獲取利潤從而保持正常運(yùn)營是其首要關(guān)注的問題。
目前，北京、上海等一線城市都已經(jīng)有了比較成熟的民間資本所投資的養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目，在養(yǎng)老地產(chǎn)方面先行先試的“北有太陽城，南有親和源”，指的便是北京的太陽城和上海的親和源。 鑒于其采取的商業(yè)開發(fā)模式，我們理解，前述以養(yǎng)老地產(chǎn)名義開發(fā)的養(yǎng)老社區(qū)、老年公寓、持續(xù)照料社區(qū)等均屬于營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施。
從投資運(yùn)營主體方面而言，營利性養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)以營利為目的，大多由社會(huì)資金（即民間資本）進(jìn)行投資、建設(shè)和運(yùn)營，而非政府投資運(yùn)營。值得注意的是，營利性養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)的投資主體與運(yùn)營主體不一定是同一的。營利性養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)的運(yùn)營涉及到老年人護(hù)理、康復(fù)、醫(yī)療等服務(wù)的提供，因此，政府對(duì)于養(yǎng)老社區(qū)運(yùn)營方的運(yùn)營資質(zhì)、護(hù)理人員的工作資質(zhì)應(yīng)存在一定要求，運(yùn)營主體應(yīng)當(dāng)取得政府的許可。而營利性養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)的投資主體如果不負(fù)責(zé)具體運(yùn)營，僅提供資金、取得養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地、收取運(yùn)營收益，則不應(yīng)存在資質(zhì)方面的限制。
從服務(wù)內(nèi)容方面而言，營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施大多提供內(nèi)容較為豐富的綜合養(yǎng)老服務(wù)，以利于保持市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)，從而獲取更多的利潤。以親和源為例，依托親和源老年公寓的社區(qū)環(huán)境以及親和源醫(yī)院的醫(yī)療力量，逐步形成了集“醫(yī)療服務(wù)”、“生活介護(hù)”、“精神慰藉”為一體的綜合服務(wù)。
綜上，我們傾向于認(rèn)為，營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施是指通常由社會(huì)資金進(jìn)行投資、建設(shè)和運(yùn)營，以營利為目的，專為老年人提供養(yǎng)護(hù)、康復(fù)、生活護(hù)理等綜合性服務(wù)，兼具居住功能、醫(yī)療功能及其他服務(wù)功能的綜合服務(wù)設(shè)施。
（二）營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地的界定
2012年12月28日，由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議修訂通過的《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》（2013年7月1日正式生效）中新增加的第四十條規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照老年人口比例及分布情況，將養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施建設(shè)納入城鄉(xiāng)規(guī)劃，統(tǒng)籌安排養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施建設(shè)用地及所需物資。非營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地，可以使用國有劃撥土地或者依法使用農(nóng)民集體所有的土地。養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地，非經(jīng)法定程序不得改變用途?！奔?，在我國相關(guān)法規(guī)中首次提出了“養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地”的概念，且進(jìn)行了明確的區(qū)分，包括營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地和非營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地。
根據(jù)前述分析可知，營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施通常提供綜合養(yǎng)老服務(wù)，因此，我們傾向于認(rèn)為，營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地的土地性質(zhì)不同于一般的僅僅具備單一的土地用途的建設(shè)用地；相反，根據(jù)其所提供的服務(wù)需求，營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地兼具居住、醫(yī)療、服務(wù)等多項(xiàng)功能，因此，營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地中應(yīng)包括居住用地、醫(yī)療用地、商服用地等不同用途的土地類型，并合理設(shè)定不同用途土地的比例，以保證建成的養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施具有居住、醫(yī)療及其他服務(wù)功能，充分滿足老年人的生活要求。
綜上，我們理解，營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地是指用于營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施建設(shè)、具備住宅、醫(yī)療、商服等多種土地用途的綜合建設(shè)用地。
為解決日益嚴(yán)峻的養(yǎng)老問題，大力發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施已成為不容置疑的社會(huì)趨勢(shì)，其中，又以營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施為主，社會(huì)各種資金投入養(yǎng)老領(lǐng)域，其主要的投資方向?yàn)殚_發(fā)和建設(shè)營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施。因此，如何解決營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地問題已成為社會(huì)各界重點(diǎn)關(guān)注的問題，本文將重點(diǎn)探討營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地的取得方式，非營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地的相關(guān)問題不在本文的討論范圍。
三、營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施土地供應(yīng)的現(xiàn)狀
(一)土地分類中的養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地
1. 養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地在土地分類中的地位
中華人民共和國質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局和中國國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)于2007年8月10日聯(lián)合發(fā)布的《土地利用現(xiàn)狀分類》（GB/T21010- 2007）并沒有“養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地”這樣的分類。
根據(jù)最新的，由住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部主編與批準(zhǔn)，2012年1月1日起實(shí)施的《城市用地分類與規(guī)劃建設(shè)用地標(biāo)準(zhǔn)》，養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地依然不是一種獨(dú)立的建設(shè)用地類別。該城市建設(shè)用地分類中有兩類土地可以用于建設(shè)養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施：
一是居住用地中的服務(wù)設(shè)施用地（地類代碼R12，R22，R32），即“居住小區(qū)及小區(qū)級(jí)以下的幼托、文化、體育、商業(yè)、衛(wèi)生服務(wù)、養(yǎng)老助殘?jiān)O(shè)施等用地”。
二是公共管理與公共服務(wù)用地中的社會(huì)福利設(shè)施用地（地類代碼A6），即“為社會(huì)提供福利和慈善服務(wù)的設(shè)施及其附屬設(shè)施用地，包括福利院、養(yǎng)老院、孤兒院等用地。”
2. 養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地取得方式和年限
隨著1990年國務(wù)院出臺(tái)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（國務(wù)院令第55號(hào)）明確規(guī)定了我國按照土地所有權(quán)與使用權(quán)分離原則，實(shí)行城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓制度，我國逐步建立了土地使用權(quán)出讓有償出讓制度?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（國務(wù)院令第55號(hào)）規(guī)定了土地使用權(quán)出讓可以采用協(xié)議、招標(biāo)、拍賣方式?！秶临Y源部關(guān)于進(jìn)一步推行招標(biāo)拍賣國有土地使用權(quán)的通知》 （國土資發(fā)[1999]第30號(hào)文）、《招標(biāo)掛牌拍賣出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（國土資源部令第11號(hào)）、《國土資源部、監(jiān)察部關(guān)于嚴(yán)格實(shí)行經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓的通知》（國土資發(fā)[2002]265號(hào)）、《國土資源部、監(jiān)察部關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》（國土資發(fā)[2004]71號(hào)）以及《中華人民共和國物權(quán)法》等法律規(guī)定和政策的出臺(tái)，嚴(yán)格限制了協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)的范圍，我國逐漸確立了經(jīng)營性土地使用權(quán)招拍掛出讓制度。營利性的養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地，也應(yīng)當(dāng)遵守上述招拍掛出讓制度。
依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十二條規(guī)定，居住用地的最高出讓年限為七十年。養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地作為居住用地中的服務(wù)設(shè)施用地，其出讓年限應(yīng)當(dāng)符合《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的要求。
而對(duì)于公共管理與公共服務(wù)用地中的社會(huì)福利設(shè)施用地，根據(jù)《劃撥用地目錄》，用于建設(shè)老年人社會(huì)福利設(shè)施的非營利性社會(huì)福利設(shè)施用地，可以通過劃撥方式取得土地使用權(quán)。
3. 土地分類中養(yǎng)老設(shè)施用地的總結(jié)
現(xiàn)有土地分類中用于養(yǎng)老設(shè)施土地并不能滿足營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施的用地需求。對(duì)于居住用地中的服務(wù)設(shè)施用地，其作為居住用地的配套設(shè)施出讓，難以單獨(dú)用來建設(shè)大型的營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施。而對(duì)于公共管理與公共服務(wù)用地中的社會(huì)福利設(shè)施用地，其主要針對(duì)非營利性的養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施，也不在本文的討論范圍內(nèi)。本文討論的建設(shè)綜合性的營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施，如養(yǎng)老社區(qū)、酒店式養(yǎng)老公寓等，其土地類型應(yīng)當(dāng)綜合了《城市用地分類與規(guī)劃建設(shè)用地標(biāo)準(zhǔn)》中的居住用地、商服用地和上述具有建設(shè)養(yǎng)老設(shè)施功能的土地類型。
(二)關(guān)于北京推出的“養(yǎng)老綜合用地”的分析
2013年，養(yǎng)老綜合用地登陸北京土地招拍掛市場(chǎng)，與工業(yè)用地、居住用地、商業(yè)金融用地共同通過招拍掛方式出讓。供地范圍則主要集中于北京市近郊地區(qū)，少數(shù)位于五環(huán)周邊。養(yǎng)老綜合用地的綜合性主要體現(xiàn)在用地性質(zhì)上，具體來說就是一種“雞尾酒”組合，即約70%的居住用地加上不到30%的商業(yè)金融用地，以及少量的養(yǎng)老醫(yī)療設(shè)施用地。
2013年2月，某公司以總價(jià)4.62億元成功中標(biāo)北京密云縣一宗包含養(yǎng)老功能的居住用地，打破了養(yǎng)老用地多年“難產(chǎn)”的局面。這也是全國率先將養(yǎng)老設(shè)施用地納入年度國有建設(shè)用地供應(yīng)計(jì)劃的破冰之舉。
雖然北京市已經(jīng)將養(yǎng)老用地放在了招拍掛的舞臺(tái)上，但北京市國土資源局表示暫時(shí)不會(huì)馬上再推養(yǎng)老綜合用地。北京市土地整理儲(chǔ)備中心一位內(nèi)部人士表示，首先，《北京市2013年度國有建設(shè)用地供應(yīng)計(jì)劃》將養(yǎng)老設(shè)施用地納入本市年度國有建設(shè)用地供應(yīng)計(jì)劃，雖然2013年北京市土地供應(yīng)計(jì)劃指標(biāo)尚未下達(dá)，但養(yǎng)老設(shè)施用地的供地?cái)?shù)量非常少，主要精力還是供應(yīng)住宅用地；其次，招拍掛制度中“掛牌”、“拍賣”容易推高地價(jià)，目前采取的形式是“招標(biāo)”，以穩(wěn)住地價(jià)，而對(duì)于養(yǎng)老用地的持續(xù)推出還需要研究；再次，“養(yǎng)老用地搭配住宅用地是否合適，內(nèi)部也有爭(zhēng)議”。
依據(jù)上述報(bào)道，北京市推出的“養(yǎng)老綜合用地”，實(shí)際上是通過政府規(guī)劃，將居住用地、商服用地、醫(yī)療設(shè)施用地等土地類型綜合搭配，專門用于建設(shè)養(yǎng)老設(shè)施的綜合用地。養(yǎng)老綜合用地是政府綜合規(guī)劃的產(chǎn)物，而非一種法定的土地類型。當(dāng)前的土地分類中有專門用于建設(shè)醫(yī)院的醫(yī)院用地、專門用于建設(shè)體育場(chǎng)館的體育場(chǎng)館用地，卻并無專門用于建設(shè)養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施的“養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地”。北京市推出的“養(yǎng)老綜合用地”，既是應(yīng)對(duì)社會(huì)的養(yǎng)老難題、促進(jìn)養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)發(fā)展的適時(shí)之舉，也是一種土地利用制度上的創(chuàng)新。
四、營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施土地供應(yīng)方式探討
雖然養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)潛力巨大、前景廣闊，但現(xiàn)實(shí)中獲得成功的營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施項(xiàng)目卻寥寥無幾 。營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施項(xiàng)目在取得土地時(shí)面臨的巨大困難是造成這一反差的重要原因。企業(yè)為投資營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施項(xiàng)目而取得土地時(shí)，首先面臨著土地供應(yīng)不足、拿地成本過高的難題。由于缺乏單獨(dú)的養(yǎng)老用地類型，各地政府無法將營利性養(yǎng)老設(shè)施用地單獨(dú)列入供地計(jì)劃。因此，企業(yè)投資營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施項(xiàng)目只能通過招拍掛方式獲得住宅用地或商業(yè)用地，這往往導(dǎo)致企業(yè)拿地成本過高，致使企業(yè)失去了投資的動(dòng)力。其次，營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施項(xiàng)目占地面積通常較大，且多位于郊區(qū)，可能涉及違法占用集體土地進(jìn)行建設(shè)，在土地獲取的過程中容易遭遇政策“紅線”。
實(shí)踐中已經(jīng)存在的營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施項(xiàng)目，在土地使用上存在不同程度的法律問題。例如，親和源的養(yǎng)老項(xiàng)目用地是2005年上海市南匯區(qū)康橋鎮(zhèn)政府以每畝50萬元的價(jià)格和工業(yè)用地性質(zhì)出讓的100畝土地 ，而廣州多數(shù)養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目是通過劃撥或轉(zhuǎn)讓集體用地，很有可能是違法建設(shè) 。企業(yè)難以通過合法的方式和較低的成本獲得土地，成為阻礙營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施發(fā)展的重要原因。
北京在現(xiàn)有土地用途分類之下推出的“養(yǎng)老綜合用地”，在一定程度上能解決營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施的土地供應(yīng)問題，這一做法值得借鑒，但仍不成熟。在政府部門政策尚未出臺(tái)明確政策的前提下，如何設(shè)計(jì)營利性養(yǎng)老設(shè)施取得土地的方式，這一問題值得探討。在下文中，我們將在我國現(xiàn)有土地法律制度的基礎(chǔ)上，對(duì)營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施取得土地的方式進(jìn)行開放性的討論，以期為未來相關(guān)政策的設(shè)計(jì)提供一些建議。
（一）營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施取得國有土地使用權(quán)的方式
根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，企業(yè)可以通過出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、劃撥等方式取得國有土地使用權(quán)。根據(jù)上文的分析，營利性的養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地屬于經(jīng)營性用地，一般來說，應(yīng)采取招拍掛方式出讓，而不應(yīng)采取劃撥或協(xié)議出讓的方式。
2006年8月1日起實(shí)施的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）》（國土資發(fā)［2006］114號(hào)）規(guī)定：“對(duì)具有綜合目標(biāo)或特定社會(huì)、公益建設(shè)條件、開發(fā)建設(shè)要求較高、僅有少數(shù)單位和個(gè)人可能有受讓意向的土地使用權(quán)出讓，可以采取招標(biāo)方式，按照綜合條件最佳者得的原則確定受讓人；其他的土地使用權(quán)出讓，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣或掛牌方式，按照價(jià)高者得的原則確定受讓人。”
以拍賣或掛牌方式出讓國有土地使用權(quán)，遵循價(jià)高者得的原則，往往會(huì)推高土地價(jià)格，增加企業(yè)拿地成本，不利于大力發(fā)展?fàn)I利性養(yǎng)老設(shè)施。考慮到營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施的部分公益性質(zhì)以及體現(xiàn)養(yǎng)老功能所需要的綜合規(guī)劃要求，養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地的出讓宜采用招標(biāo)方式，采用綜合評(píng)標(biāo)的方式確定中標(biāo)人。2013年1月份北京出讓的兩塊養(yǎng)老綜合用地，正是通過招標(biāo)的方式出讓的國有土地使用權(quán)。我們理解，通過招標(biāo)方式出讓營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地可能是未來的趨勢(shì)。
采取招投標(biāo)方式公開出讓國有土地使用權(quán)的，一般采取綜合評(píng)標(biāo)的方法確定受讓人，而不是依據(jù)價(jià)高者得的原則。因此，政府可以在養(yǎng)老設(shè)施用地出讓招標(biāo)文件中設(shè)置招標(biāo)條件，對(duì)中標(biāo)人提出綜合要求，而不是僅考察投標(biāo)人的出價(jià)。政府在設(shè)置招標(biāo)條件時(shí)，應(yīng)遵循一定的原則，既降低企業(yè)拿地的成本，促進(jìn)養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)展，同時(shí)，防止企業(yè)以“養(yǎng)老”之名行“地產(chǎn)”之實(shí)。我們建議，政府可以在招標(biāo)文件中設(shè)定的條件包括：
1. 鑒于土地受讓人將投資、建設(shè)并運(yùn)營養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施，可以對(duì)受讓人資格提出一定要求，比如優(yōu)先考慮有經(jīng)營養(yǎng)老設(shè)施或類似機(jī)構(gòu)經(jīng)驗(yàn)的投標(biāo)人；
2. 對(duì)土地用途進(jìn)行限制，出讓土地的用途只能用來建設(shè)養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施；
3. 要求投標(biāo)人提交建筑設(shè)計(jì)方案，建筑設(shè)計(jì)方案必須符合《老年人建筑設(shè)計(jì)規(guī)范》（建標(biāo)[1999]131號(hào)）及其他建筑規(guī)范，保證建筑適宜老年人使用、居住；
4. 要求受讓人配建適宜老年人生活的配套設(shè)施，如醫(yī)院、健身場(chǎng)所、公園綠地等；
5. 為保障受讓人長期經(jīng)營養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施，可以在一定年限內(nèi)對(duì)建成物業(yè)的轉(zhuǎn)讓、出售進(jìn)行限制；
6. 對(duì)養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施的運(yùn)營方式提出一些公益性要求，如要求承擔(dān)部分公益性養(yǎng)老服務(wù)等。
（二）營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施取得集體土地使用權(quán)的可能性及方式討論
《土地管理法》第四十三條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外?！币虼?，在現(xiàn)行土地法律制度之下，集體土地一般只能用來建設(shè)村民住宅、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)，尚不能用于建設(shè)營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施。
但是，對(duì)于集體建設(shè)用地?zé)o法自由流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀，社會(huì)上一直存在著改革的呼聲。從2004年開始，在國務(wù)院的主導(dǎo)下，廣東省、河南省、南京市等省市進(jìn)行了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的改革探索，通過地方政府規(guī)章或規(guī)范性文件的形式，對(duì)農(nóng)村集體用地的流轉(zhuǎn)進(jìn)行了規(guī)定，一定程度上放寬了對(duì)農(nóng)村集體建設(shè)用地用途上和主體上的限制。 2008年，中共十七屆三中全會(huì)的報(bào)告中提出：“在土地利用規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍外，經(jīng)批準(zhǔn)占用農(nóng)村集體土地建設(shè)非公益性項(xiàng)目，允許農(nóng)民依法通過多種方式參與開發(fā)經(jīng)營并保障農(nóng)民合法權(quán)益?！?因此，可以說，允許農(nóng)村集體土地建設(shè)非公益性項(xiàng)目是未來土地法律制度改革的方向。這為營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施取得土地提供了新思路。
我們認(rèn)為，未來土地法律制度改革，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌養(yǎng)老用地的巨大需求，在符合鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)劃的前提下，允許營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施依法使用集體土地。在土地供應(yīng)的方式上，可以考慮村集體與企業(yè)合作，以出讓、出租、入股、合作開發(fā)等多種方式，開發(fā)經(jīng)營性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施。村集體在與企業(yè)合作開發(fā)建設(shè)的營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施時(shí)，可以適當(dāng)降低土地價(jià)格，并要求企業(yè)建設(shè)的養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施首要滿足村民的養(yǎng)老需求。這樣不僅能夠降低企業(yè)開發(fā)建設(shè)養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施的成本，還能解決村民的養(yǎng)老的問題，實(shí)現(xiàn)村集體與企業(yè)的合作雙贏。
五、結(jié)語
我國營利性養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)的發(fā)展仍處于起步階段。究其原因，在土地取得上面臨的重重困難成為了阻礙營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施發(fā)展的瓶頸。近期北京推出的“養(yǎng)老綜合用地”，正是政府為了解決營利性養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)的用地困境而做出的努力。
根據(jù)上文的分析，北京推出的“養(yǎng)老綜合用地”實(shí)際上是在現(xiàn)有土地分類的基礎(chǔ)上，綜合配置居住用地、商業(yè)用地、養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地等土地類型，通過設(shè)置一定的規(guī)劃條件和土地出讓條件而形成的綜合用地，而非一種獨(dú)立的建設(shè)用地類型。這種土地供應(yīng)方式能夠在一定程度上滿足營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施建設(shè)的土地需求。但這種土地供應(yīng)方式能否持續(xù)，尚待實(shí)踐檢驗(yàn)。
鑒于社會(huì)與市場(chǎng)對(duì)養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地存在長期、持續(xù)的、大量的需求，未來可以考慮將養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地作為一種獨(dú)立的土地類型。事實(shí)上，最新修訂的《老年人權(quán)益保障法》已經(jīng)提出了“養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地”的說法。未來土地用途分類體系的修改，可能根據(jù)《老年人權(quán)利保障法》的規(guī)定，將養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地納入新的土地用途分類體系。
