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2025年08月18日
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新聞廣電總局和工信部發(fā)布的《網(wǎng)絡出版服務管理規(guī)定》（下稱新規(guī)定）將在2016年3月10日實施，所有中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和自媒體都在濃厚觀望中。很難完全預見這部影響深遠的新規(guī)定的實施后果，也不能妄議新規(guī)定會如何修訂，本文謹從法律專業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)觀察的角度嘗試解讀新規(guī)定的邏輯脈絡和可能的實施效果。
網(wǎng)絡出版和信息網(wǎng)絡傳播的沖突
首先，新規(guī)定中的“網(wǎng)絡出版”和《著作權法》的“出版”以及“信息網(wǎng)絡傳播”都有沖突。
新聞出版總署2002年頒布的《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》（下稱暫行規(guī)定）是兩部委新規(guī)定的前身。暫行規(guī)定第五條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)出版是指互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者將自己創(chuàng)作或他人創(chuàng)作的作品經(jīng)過選擇和編輯加工，登載在互聯(lián)網(wǎng)上或者通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為”。新規(guī)定基本沿襲了暫行規(guī)定，在第二條規(guī)定：“…本規(guī)定所稱網(wǎng)絡出版服務，是指通過信息網(wǎng)絡向公眾提供網(wǎng)絡出版物。本規(guī)定所稱網(wǎng)絡出版物，是指通過信息網(wǎng)絡向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數(shù)字化作品”。
《著作權法》從第二條起提及出版，并在第五十八條規(guī)定出版指作品的復制、發(fā)行?！吨鳈喾ā返谑畻l規(guī)定復制權即“以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利”，發(fā)行權即“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”。
出版和信息網(wǎng)絡傳播在著作權法中是兩個獨立的行為，并享有獨立的權項。出版是傳統(tǒng)著作權法保護的根本，但互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使信息以全新的流媒體形式和臨時復制的特征傳播，一個典型的網(wǎng)絡傳播行為包括信息上傳、服務器存儲、在線傳播和瀏覽（臨時復制）、下載等一系列行為。如果一定要套用傳統(tǒng)規(guī)則的框架來解釋，網(wǎng)絡傳播包括一連串碎片化的復制，和無法區(qū)分原件與復制件、且既沒有出售又沒有贈與（如在線瀏覽）的所謂發(fā)行。正是由于傳統(tǒng)的出版不適用于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，全球沒有一個國家的立法選擇以網(wǎng)絡出版來匹配網(wǎng)絡傳播。中國和絕大多數(shù)國家一樣選擇以專門設立信息網(wǎng)絡傳播權以保護在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的內(nèi)容傳播。2001版《著作權法》第十條在復制權、發(fā)行權外新增信息網(wǎng)絡傳播權，即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。
不論根據(jù)暫行規(guī)定還是新規(guī)定，網(wǎng)絡出版和著作權法的出版都不是一回事，所謂網(wǎng)絡出版基本是信息網(wǎng)絡傳播的翻版而已。按照立法規(guī)范，在同一個法律體系中對同樣事物應該以同一術語進行定義。新規(guī)定和著作權法對同一調(diào)整對象卻使用不同的法律術語并且沿各自方式給予定義，無疑將造成認知體系的紊亂。新規(guī)定的網(wǎng)絡出版的概念和著作權法中的信息網(wǎng)絡傳播不僅存在重疊和沖突，更主要的是新規(guī)定沿用對傳統(tǒng)出版的監(jiān)管規(guī)則管制信息網(wǎng)絡傳播，導致對網(wǎng)絡審查的標準實質(zhì)性提高，并且為無事先準入機制的網(wǎng)絡傳播設置了原本適用于出版的高準入門檻。
網(wǎng)絡出版的邊界在哪？
網(wǎng)絡出版物
新規(guī)定之所以吸引強烈關注，重要的一點是新規(guī)定把與互聯(lián)網(wǎng)傳播相關行為全部納為規(guī)制和調(diào)整對象。網(wǎng)絡出版的調(diào)整對象可分析如下：
首先，網(wǎng)絡出版物和出版物內(nèi)容互相混淆。任何出版物都是內(nèi)容的載體，同樣的內(nèi)容可以由磁帶、光碟、硬盤等不同載體承載。出版物受到物理的限制并不能在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，互聯(lián)網(wǎng)上傳播的只能是出版物的內(nèi)容，網(wǎng)絡出版物的實質(zhì)也應該是通過互聯(lián)網(wǎng)傳播的出版物內(nèi)容。新規(guī)定第二十三條、二十四條等規(guī)定網(wǎng)絡出版物的審查是指針對內(nèi)容進行的審查，可見新規(guī)定制定者對網(wǎng)絡出版物和內(nèi)容的區(qū)別是清楚的。
其次，網(wǎng)絡出版物的范圍極為寬泛。根據(jù)新規(guī)定第二條第3款的細化，網(wǎng)絡出版物是指“通過信息網(wǎng)絡向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數(shù)字化作品”，“范圍主要包括原創(chuàng)數(shù)字化作品、與已出版的作品內(nèi)容一致的數(shù)字化作品及新聞廣電總局認定的其他類型數(shù)字化作品”。以上列舉中有兩個特點，首先是“出版特征”非常主觀而缺乏客觀判斷依據(jù)，其次是列舉提到的“主要范圍”是不封口的兜底條款。這兩個特點結合，基本無死角的覆蓋了從視頻、音樂、文字到程序在內(nèi)可以在互聯(lián)網(wǎng)傳播的全部內(nèi)容。
新規(guī)定對網(wǎng)絡出版物的定義幾乎包羅網(wǎng)絡萬象，使通過對網(wǎng)絡出版物的解釋縮小網(wǎng)絡出版的范圍成為不可能。
網(wǎng)絡出版主體
有評論認為，新規(guī)定第八條和第九條列舉圖書、音像、電子、報紙、期刊出版單位和其它單位從事網(wǎng)絡出版服務應當具備的條件，但新規(guī)定并沒有明確限制作為個人和小團隊的自媒體從事網(wǎng)絡傳播服務。我認為這種理解是錯誤的。
首先，新規(guī)定第七條規(guī)定，“從事網(wǎng)絡出版服務，必須依法經(jīng)過出版行政主管部門批準，取得《網(wǎng)絡出版服務許可證》”。這一條是新規(guī)定最有爭議的內(nèi)容之一，也是所有自媒體作者都關心的是否自己是否也需要取得網(wǎng)絡出版服務許可證（下稱許可證）才能從事網(wǎng)絡出版的原因。
盡管有目的解釋、歷史解釋、比較法解釋、社會學解釋等種種解釋法律的方法，但所有這些解釋方法除作為學理討論外，都只能作為對法律條文的文義解釋或字面解釋的補充而不是取代。即，在法律執(zhí)行和司法時必須首先適用字面解釋，且只能有當法律的字面解釋出現(xiàn)解釋不明才能適用其它解釋方法作為補充。除有權機關如作為立法機關的人大以外，所有法律解釋方法都不能僭越字面解釋。即使是立法機關做出超過法律字面意義的解釋，實際也就是進行新的立法。根據(jù)對新規(guī)定第七條的字面解釋，取得許可證是所有從事網(wǎng)絡出版服務的必須條件，這里并不存在其它解釋的可能。
如果要對法規(guī)進行體系解釋，可以進一步證明對許可證的要求是強制的。《出版管理條例》是新規(guī)定的上位法和立法依據(jù)?！冻霭婀芾項l例》第九條規(guī)定：“報紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應當由出版單位出版” ，第十一條進一步規(guī)定設立出版單位應當具備諸如有出版單位名稱、章程以及有權部門認定的主辦單位、主管機關等條件。有愿意對比的同學可以比照新規(guī)定的第八條和第九條，新規(guī)定的制定者明顯是沿襲《出版管理條例》，照搬對出版單位的規(guī)定以規(guī)制網(wǎng)絡出版單位。
其次，新規(guī)定沒有區(qū)分經(jīng)營性活動和非經(jīng)營性活動，也沒有區(qū)分提供內(nèi)容服務和提供技術服務。
國務院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》（下稱管理辦法）同樣是新規(guī)定的制定依據(jù)。管理辦法將互聯(lián)網(wǎng)信息服務分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類，經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務指有償提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務或者網(wǎng)頁制作等服務，非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務指無償提供上述服務。管理辦法并根據(jù)不同性質(zhì)的服務采取不同的政策，對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度，對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行備案制度。新規(guī)定在這一點上并沒有借鑒管理辦法被證明為成功的經(jīng)驗，而是不分盈利與否全部納入網(wǎng)絡出版管理范圍。
提供內(nèi)容服務和提供技術服務是兩種具有實質(zhì)性不同的服務。新規(guī)定第二條規(guī)定網(wǎng)絡出版服務“指通過信息網(wǎng)絡向公眾提供網(wǎng)絡出版物”，并沒有區(qū)分提供的是內(nèi)容、技術還是平臺。按此推論，博客作者、博客平臺和中國電信、長城寬帶以及提供加速和云存儲服務的網(wǎng)宿、七牛云等基礎電信和相關技術服務提供商都可能被歸為從事網(wǎng)絡出版服務，都需要申請許可證。
特殊管理股的伏筆
新規(guī)定第二十二條是精彩和有趣的伏筆，但注意到這一條的人不多。第二十二條規(guī)定：“網(wǎng)絡出版服務單位實行特殊管理股制度，具體辦法由國家新聞出版廣電總局另行制定?！?/p>
新規(guī)定對特殊管理股并沒有解釋。實際上政府在企業(yè)持有特殊管理股的制度又稱為金股，是指政府象征性持有股份（比如1股），但獲得對重大事項擁有否決權或以其它絕對優(yōu)于普通股東的方式影響企業(yè)。一般認為金股制度起源于撒切爾時代，是撒切爾政府為在英國國企私有化改革中保持必要政府控制力而創(chuàng)設的制度。
新規(guī)定不是我國第一個提出特殊管理股的政府文件。2013年的十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提就提出對按規(guī)定轉(zhuǎn)制的重要國有傳媒企業(yè)探索實行特殊管理股制度，2014年國務院辦公廳《進一步支持文化企業(yè)發(fā)展的規(guī)定》也提出：“對按規(guī)定轉(zhuǎn)制的重要國有傳媒企業(yè)探索實行特殊管理股制度，經(jīng)批準可開展試點”，2015年由中共中央和國務院聯(lián)合頒布《關于深化國有企業(yè)改革的指導意見》同樣提出“探索建立國家特殊管理股制度”。
不難發(fā)現(xiàn)，中央政策提到的特殊管理股都是明確針對國有企業(yè)或國有傳媒企業(yè)，新規(guī)定所提出的特殊管理股適用范圍遠超中央政策的范圍，且具體辦法由新聞廣電總局自行制定。由此可見，在特殊管理股制度上新聞廣電總局可謂是一馬當先的改革先鋒。遺憾的是新聞廣電總局沒有對這樣重要的改革制度加以說明，其實施效果也只好拭目以待。
新規(guī)定對互聯(lián)網(wǎng)的影響和立法依據(jù)
新規(guī)定將互聯(lián)網(wǎng)傳播定義為網(wǎng)絡出版不是簡單的名詞轉(zhuǎn)換，更是以許可證方式對互聯(lián)網(wǎng)傳播設置了行政許可。研究新規(guī)定設立行政許可的權限是很有意義的。
全國人大《行政許可法》是設立行政許可的根本依據(jù)。《行政許可法》第十一條規(guī)定：“設定行政許可，應當遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展”。在互聯(lián)網(wǎng)中占絕大多數(shù)的非經(jīng)營性的信息網(wǎng)絡傳播應當獲得自由發(fā)展的空間，即使絕大多數(shù)經(jīng)營性傳播行為也有利于社會和產(chǎn)業(yè)的積極發(fā)展，不分區(qū)別的設立行政許可未必符合法律本意。
《行政許可法》第十二條規(guī)定：“下列事項可以設定行政許可：（一）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；（三）提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；（四）直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設備、設施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術標準、技術規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項……”信息網(wǎng)絡傳播貌似不符合以上需要設定行政許可中任何一款。
相反，該法第十三條進一步規(guī)定：“本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；（三）行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的；（四）行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。”不論換哪個角度看，信息網(wǎng)絡傳播都符合前述無需設立行政許可的范圍。
新規(guī)定強化了暫行規(guī)定以來形成在互聯(lián)網(wǎng)管理上的行政規(guī)章與著作權法雙軌制的格局，使出版管制從傳統(tǒng)領域進入并成功控制互聯(lián)網(wǎng)傳播領域。另一方面，新規(guī)定的強制力度也是前所未有的。新規(guī)定不僅在第十條禁止中外合資經(jīng)營和外資經(jīng)營等單位從事網(wǎng)絡出版服務，并在第二十一條禁止網(wǎng)絡出版服務單位轉(zhuǎn)借、出租、出賣或以任何形式轉(zhuǎn)讓網(wǎng)絡出版服務許可，禁止允許其他網(wǎng)絡信息服務提供者以其名義提供網(wǎng)絡出版服務。由此我們很難認為App Store、iTunes、Kindle等國外主體有幸置身規(guī)定之外。
新規(guī)定影響互聯(lián)網(wǎng)的根本原因是沿用對傳統(tǒng)出版的嚴格規(guī)范管理互聯(lián)網(wǎng)傳播，造成對兩個不同時代的傳播方式適用同一個模板的管理規(guī)范。管理是必要的，但管理的強度總是要適應具體環(huán)境。嚴格管理并不能總是促進產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的健康和茁壯發(fā)展的基本動力來自互聯(lián)網(wǎng)自身而非外在。
如果一定要做猜測，那么新規(guī)定會給從事互聯(lián)網(wǎng)的企業(yè)和自媒體帶來困擾，為互聯(lián)網(wǎng)用戶帶來困惑，也讓規(guī)定自身陷入難以落實的困境。新規(guī)定的實施究竟會是一種什么樣的體驗？也許最好的結果是做個安靜的美男子吧。
